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Wenn Hersteller auf Rabatte verzichten: Wann liegt ein Verstoss gegen das Kartellgesetz vor?

Aktualisiert: 30. März 2020

Vor wenigen Wochen hat ein Pharmahersteller informiert, er werde nach dem

1. Januar 2020 keine Rabatte mehr gewähren. Ist dies rechtlich überhaupt zulässig

oder gibt es einen Zwang zur Rabattgewährung? Dürfen andere Hersteller

diesem Vorbild folgen und die Gewährung von Rabatten ebenfalls einstellen

oder einschränken? Mit diesem PharmaCircular zeigen wir Ihnen, welche kartellrechtlichen Vorgaben zu beachten sind.

Die Ankündigung, inskünftig keine Rabatte mehr zu gewähren, hat grössere Unruhe ausgelöst, insbesondere im Spitalbereich. Gemäss Feststellungen von Swissmedic sind im Spitalbereich Rabatte von über 90% handelsüblich, jedenfalls für Generika. Als Folge erwägen Spitalapotheker rechtliche Schritte.


Ursächlich für den Rabattverzicht war die auf den 1. Januar 2020 in Kraft tretende Verordnung über Integrität und Transparenz im Heilmittelbereich (VITH), welche neue Vorgaben im Umgang mit Rabatten macht.


Was sagt das Kartellgesetz?


Im Bereich der Obligatorischen Krankenversicherung (OKP) sind die Arzneimittelpreise staatlich festgelegt. Staatlich nicht festgelegt sind demgegenüber die Preise im Grosshandel sowie alle Arten von Rabatten oder Rückvergütungen im Zusammenhang mit den SL-Arzneimitteln.


Bereits 2003 hat die Wettbewerbskommission (WEKO) deshalb in einem Gutachten zuhanden der Preisüberwachung festgestellt, dass das Kartellgesetz zwar auf die durch die Spezialitätenliste festgelegten Preise selber nicht zur Anwendung gelangt. Die Preis- bzw. Rabattpolitik der Pharmahersteller untersteht jedoch der kartellrechtlichen Kon-trolle. Auch damals ging es um Unsicherheiten über die Auswirkungen des Vorteilsver-bots der damals neuen Bestimmung von Art. 33 HMG. Entsprechend hat die WEKO im Gutachten klar festgehalten, dass Absprachen und abgestimmtes Verhalten der Pharmaunternehmen einer kartellrechtlichen Beurteilung genügen müssen.


Müssen Hersteller nun mit kartellrechtlichen Sanktionen rechnen, wenn sie ab 2020 keine Rabatte mehr gewähren?


Das Kartellgesetz enthält ganz allgemein keine Pflicht zur Gewährung von Rabatten. Für Arzneimittel und Medizinprodukte gilt da nichts Anderes. Entsprechend sind Hersteller und Lieferanten von Arzneimitteln frei, auf Rabatte zu verzichten und sich an die staat-lich festgelegten Preise zu halten. Dies gilt sowohl in Bezug auf den Ex Factory-Preis als auch den Publikumspreis.


Zu beachten sind aber folgende kartellrechtliche Vorgaben:

  • Keine Preisabreden: Der Verzicht auf das Gewähren von Rabatten muss eine individuelle Entscheidung des Herstellers oder Lieferanten sein. Unzulässig ist es insbesondere, sich über den Verzicht auf Rabatte abzusprechen, sei es direkt oder über einen Branchenverband. Bereits die Diskussion über den geplanten Verzicht auf Rabatte im Rahmen einer Weiterbildungsveranstaltung kann kartellrechtlich heikel sein und sei es auch nur im Rahmen einer Branchen- oder Weiterbildungsveranstaltung.

  • Keine Verhaltensabstimmung: Das Kartellgesetz verbietet nicht nur Vereinbarungen oder Absprachen, sondern auch abgestimmtes Verhalten. Eine solche Verhaltensabstimmung liegt jedoch nicht bereits dann vor, wenn mehrere Hersteller auf Rabatte verzichten. Eine Verhaltensabstimmung erfordert immer ein Mindestmass an Koordination zwischen diesen Unternehmen. Auch hier gilt deshalb: Der Verzicht muss eine echte individuelle Entscheidung darstellen.

  • Keine Diskriminierung: Hersteller dürfen einzelne Abnehmer nicht diskriminieren, wenn sie marktbeherrschend sind. Beispielsweise darf der Hersteller eines Originalpräparates, für welches es keine Behandlungsalternative gibt und der deshalb über hohe Marktanteile o-der gar eine Monopolstellung verfügt, nicht einem Leistungserbringer einen Rabatt gewähren und dem anderen Leistungserbringer nicht – jedenfalls nicht, solange die unterschiedliche Behandlung nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist.


Gleichwertigkeit von Abgeltungen


Als Folge der VITH prüfen Marktteilnehmer, welche Möglichkeiten für das Abgelten von Gegenleistungen besteht. Derartige Abgeltungen sind zulässig unter dem Vorbehalt der Gleichwertigkeit. Der Wert der Entschädigung darf den Aufwand für die Erbringung der Leistung nicht übersteigen. Die Beurteilung muss aus Sicht des Leistungserbringers erfolgen. Ebenfalls unzulässig sind Abgeltungen von Leistungen, die der Leistungserbringer aufgrund der ihm obliegenden Sorgfaltspflichten ohnehin erbringen muss oder für die er bereits anderweitig entschädigt wird, beispielsweise im Rahmen eines Tarifes, wie TARMED oder LOA.


Was ist zu tun?


Sofern Hersteller oder Lieferanten das Gewähren von Rabatten einschränken oder da-rauf verzichten wollen, ist aus kartellrechtlicher Optik jeweils sicherzustellen, dass die-ser Entscheid individuell und unabhängig von anderen Unternehmen gefällt und umgesetzt wird.


Bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung, etwa bei sehr hohen Marktanteilen für bestimmte Präparate, ist zudem sicherzustellen, dass die neue Preispolitik diskriminierungsfrei umgesetzt wird


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